Por Antonio Belda Blanco
Executive Director – Claims Professional Services – AON

1. La problemática sobre el encuadramiento de la responsabilidad contable por alcance en el ámbito del seguro

Las reclamaciones derivadas de las resoluciones del Tribunal de Cuentas por las que se imputa una responsabilidad contable por alcance no está teniendo un tratamiento uniforme por las Aseguradoras, no sólo por el tipo de póliza suscrita, sino en algunas ocasiones por el desconocimiento sobre la regulación de este tipo de responsabilidad, generadora de la obligación de reintegro de los caudales y/o fondos distraídos, y/o mal anotados, y/o mal documentados, que causan un daño al erario público.

Lo anterior se agrava, si cabe, también con motivo de la continua evolución de las coberturas en el ámbito de la responsabilidad civil, cuya especialización, si bien consigue una mayor amplitud de coberturas para una materia específica, a medida que especializamos o segmentamos la misma, se produce también el efecto contrario, esto es: dejar fuera de su alcance todo aquello que no coincida o se identifique con aquella ampliación y/o especialización de cobertura.

Para poder entender mejor el alcance de esta responsabilidad y determinar qué póliza podría cubrir mejor las reclamaciones derivadas de aquella conviene conocer, aunque sea someramente, cuando puede tener lugar una reclamación por responsabilidad contable por alcance.

2. Las funciones del Tribunal de Cuentas. Alternativamente: el alcance de la función de fiscalización

La Constitución Española encomienda al Tribunal de Cuentas dos funciones primordiales: De un lado, la de fiscalización de las cuentas del Estado y del sector público; Y de otro, la de enjuiciamiento derivada de la anterior.

La función de fiscalización tiene por finalidad comprobar el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficacia, eficiencia, economía y buena gestión, usándose para ello técnicas de auditoría que resulten más acordes al fin perseguido, de manera que la fiscalización suele consistir verdaderamente en una auditoría de las cuentas del sector público. Y esta función de fiscalización se realiza de forma reglada y planificada, mediante un programa anual de fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, de manera que cualquier entidad del sector público conoce anticipadamente si va a ser objeto de fiscalización, y con qué alcance, pues el programa aprobado por el Pleno es objeto de publicación oficial.

La actividad de fiscalización no significa, ni representa, que el sector público analizado haya cometido alguna irregularidad, sino sólo y simplemente que dicha Administración y/o Entidad le ha tocado tal año empezar la fiscalización de todo o parte de sus cuentas, o actividades. Esta cuestión es importante destacarla pues los programas se aprueban y notifican a las Administraciones y/o Entidades que van a ser objeto de fiscalización al tiempo de la aprobación del programa, con el ánimo de que se vayan definiendo los instrumentos de colaboración necesarios entre el Tribunal de Cuentas y la Administración fiscalizada, que facilite y agilice con transparencia tal función.

En la práctica, la carga de trabajo existente en el Tribunal es tan abrumadora que es más que probable que la actuación de fiscalización, aunque se apruebe en un año determinado, comience en otro diferente, se refiera a una parte concreta de la actividad a fiscalizar no reciente e, incluso, finalice años más tarde pues son procesos de análisis financieros largos y muchas veces complicados.

Si del resultado de la fiscalización se detectaren infracciones, prácticas irregulares o abusos, el Tribunal de Cuentas debe reflejarlas en el informe de fiscalización, con indicación de la responsabilidad que, a su juicio, se hubiere incurrido y las medidas para exigirlas, dando pie a que se puedan ponerse en curso los procedimientos para la exigencia de responsabilidad contable que le corresponden a la función de enjuiciamiento.

Y por lo que se refiere a la función de enjuiciamiento contable, esta se pone en marcha cuando de la fiscalización se detectan irregularidades sobre las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen, o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. Y esta función de enjuiciamiento es compatible con los procedimientos de naturaleza disciplinaria que pudieran cursarse frente al empleado público infractor, como igualmente con los de carácter penal que se pudieran instar contra los incumplidores, si su actuación pudiera ser constitutiva de infracción penal.

Esta función jurisdiccional, que es de competencia exclusiva del Tribunal de Cuentas, actúa cuando los cuentadantes (quienes tienen que rendir cuentas) con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Y quien por dichas acciones origine el menoscabo a los caudales públicos estará obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados, pudiendo ser declarado responsable directo o subsidiario, siendo la responsabilidad directa de carácter solidario. Y ambas modalidades de responsabilidad (directa y/o subsidiaria) se transmiten a los causahabientes de los declarados responsables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo en la cuantía a que ascienda el importe líquido de la misma.

De lo anterior, y a grandes rasgos, se desprende que los sujetos pasivos de esta responsabilidad no quedan restringida solo a los funcionarios del sector público (Administración del Estado; Comunidades Autónomas; Corporaciones Locales; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; Organismos Autónomos; Sociedades Estatales y demás Empresas Públicas), sino que también puede abarcar a particulares que administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, o que sean perceptores de subvenciones derivadas de los Presupuestos Generales del Estado, y ya sean estos personas físicas o jurídicas.

De la función jurisdiccional del Tribunal, se pueden derivar tres procedimientos que se arbitran por motivos diferentes y que son: El reintegro por alcance; el juicio de cuentas; y la cancelación de fianzas.

Respecto al reintegro por alcance, a los efectos de la responsabilidad contable se entiendo por el alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación de las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

3. La naturaleza jurídica de la responsabilidad contable por alcance

Desde la órbita de la tramitación de una reclamación por esta responsabilidad ante una Aseguradora el principal problema que se suele plantear es el derivado de la discusión sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción contable. Existe cierto grado de polémica sobre la misma, derivada de la fuente normativa de la que procede esta responsabilidad, en cuanto que en ocasiones se pretende identificar esta responsabilidad como una responsabilidad distinta de la civil y/o de la administrativa, en base a la fuente normativa reguladora de la misma, lo que dificulta en la práctica su encaje en las pólizas de Responsabilidad Civil y/o Responsabilidad Patrimonial.

En mi opinión, la jurisdicción contable opera tanto como una modalidad de la responsabilidad civil, como de la responsabilidad patrimonial, participando de los mismos criterios y fundamentos, ya que su finalidad es la reparación del daño causado. Y esto se pone claramente de manifiesto con la simple comparación, por ejemplo, del artículo 1902 del Código Civil, con el artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, o con lo regulado en el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, e igualmente ha sido reconocido tanto por Resoluciones del Tribunal de Cuentas, como del Tribunal Supremo, que no dudan en reconocer que el procedimiento de responsabilidad contable por alcance viene a exigir una responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados a los fondos públicos, de marcado carácter patrimonial y personal.

En ocasiones cuando se han activado pólizas de responsabilidad civil patrimonial para dar cobertura a estas reclamaciones, algunos Aseguradores han rechazado su cobertura bajo el argumento de que la actividad objeto de estos seguros se engloba dentro del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, al amparo del artículo 1902 del Código Civil; o bien de responsabilidad patrimonial, conforme a la regulación contemplada en la Ley del Sector Público y la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, sin embargo, el origen de la responsabilidad de reintegro por alcance tiene su propia regulación específica a través de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y su Ley de Funcionamiento, distintas de las anteriores. Esto es, que tienen una fuente normativa diferente, olvidando con ello el fin reparador de esta institución de responsabilidad.

A lo anterior, hemos de sumar, que mientras que en el régimen de la responsabilidad patrimonial el tercero es el perjudicado, por el funcionamiento normal o anormal de la Administración, en cambio, en el ámbito de la responsabilidad contable por alcance, precisamente quien recibe el daño es la propia Administración Pública por actuaciones de un funcionario público, o incluso un particular, no siendo normal en las pólizas de responsabilidad patrimonial otorgar a la Administración además de la condición de Asegurado, también la de tercero, permitiendo la responsabilidad civil cruzada, de ahí que este tipo de reclamaciones no tenga encaje en estas pólizas.

A la hora de buscar la mejor cobertura de este tipo de responsabilidades la encontramos en las pólizas de D&O, en cuanto que acreditada la acción u omisión culpable, su valoración económica y la adecuada relación de causalidad entra la acción y el daño, no cabe duda que la derivación de responsabilidad por alcance, como indica la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se produce por un saldo deudor injustificado, o la ausencia de numerario o de justificación de las cuentas, fiel reflejo de un comportamiento contrario a la ley, siendo un claro ejemplo de inobservancia u omisión de la diligencia debida, aunque como todos conocemos las coberturas de D&O no operan de forma automática, sino que normalmente se activan después de un pormenorizado análisis por las Aseguradoras de los supuestos de hecho de los que se deriva la responsabilidad.